视听作品作为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）法定的一种作品形式在影视行业发挥着极其重要的作用，影视行业中多数工作均系围绕视听作品及其涵盖元素展开的。而视听作品汇集了编剧、导演、摄影师、词曲作者等多个主体的创造性劳动，是复杂的合作作品，且视听作品往往依据剧本、小说等拍摄，其自身即为演绎作品；视听作品中涉及元素又具有不同的性质认定。因此，确认视听作品及其元素的权属是特别复杂的问题，而该问题系开展各项影视工作的起点，故本文将对视听作品及其元素的权属进行解析。

　　《著作权法》将视听作品进行了分类，且著作权的归属规则不同。《著作权法》第17条[1]将视听作品分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”。

　　尽管在一般情况下，“电影作品、电视剧作品”参与创作的人数众多，但为了促进作品传播与行业发展，《著作权法》赋予了其特殊的权属规则。

　　一方面，电影作品、电视剧作品参与创作的人数众多，但《著作权法》并未对其适用合作作品的权属规则，第17条第1款将电影作品、电视剧作品的整体著作权直接赋予制作者，即电影作品、电视剧作品著作权法定归制作者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权和获酬权。

　　另一方面，《著作权法》第13条[2]规定了演绎作品的双重授权规则，第17条第1款规定了电影作品、电视剧作品的著作权属于制作者，但并未对电影作品、电视剧作品与原作品的关系作出规定，依据第48条[3]规定，可以说明电视台播放包括电影作品在内的视听作品并不适用双重授权规则。那么对于第13条和第17条第1款的规定可以理解为：制作者有权对电影作品、电视剧作品整体著作权进行作品本身的许可、授权、转让、收益等，无需获得编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的额外授权。

　　《著作权法》第17条第2款规定电影作品、电视剧作品以外的视听作品（以下简称“其他视听作品”）“著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”即其他视听作品整体著作权的归属首先由制作者与作者或其他主体之间进行协商约定，若约定全部或部分著作权归属于作者或其他主体的，则该约定应被遵守，只有在没有约定或者约定不明确时，该等视听作品著作权方由制作者享有，作者享有署名权和获酬权。

　　该规定之风险在于，其他视听作品参与创作的作者也会很多，而众多主体之间的权属约定非法定公开内容，若相关主体希望对其他视听作品进行开发，其应该寻求哪个权利主体、所寻求的权利主体是否有权授权等均为难以确认的问题，对于该类权利链审查问题，笔者将另行阐述，本文暂不作讨论。此外，判断哪些属于“电影作品、电视剧作品之外的视听作品”本身即系更重要的前提，如动画片、音乐MV、游戏、综艺节目等形式是否属于其他视听作品，其权属如何判断。该问题是一个需要单独讨论的问题。

　　从影视行业从业者角度看，视听作品中可以被开发的元素十分丰富：作品名称（影视剧名、游戏名称）、剧照、人物角色形象、人物名称、家族及姓氏（队名、队标）、动物形象、动物名称、武器、道具、服装服饰、装饰、建筑、地名、场景、经典台词、桥段、对白等等。从法律实务角度看，因《著作权法》第17条第3款赋予了可单独使用作品的独立著作权，参照此标准可将视听作品中元素分为：可单独使用元素与不可单独使用元素，不可单独使用元素在行业中不具有独立授权做约定的需求，故不予讨论。可单独使用元素中，又因为元素是否能由著作权规制不同，可分为作品元素，如背景音乐构成音乐作品，以及非作品元素，如真实人物形象、作品名称等。

　　《著作权法》第3条所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，本文所称作品非《著作权法》第3条之内涵。

　　开发元素中，动画角色形象、道具、服装服饰、装饰、建筑等元素系通过线条、形状、色彩等美术元素的组合构成特定化、固定化的造型，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条[4]之规定，存在构成美术作品的可能。前述元素中构成美术作品的，即为本文所称可独立使用的不涉及肖像权的作品元素。

　　若开发元素单独构成美术作品从而具有独立于视听作品的版权，行业中开发此类元素时，相关权属主体考虑美术作品的著作权人即可。我国采取著作权自动取得制度，只要经过创作形成了作品，著作权就依法自动产生，并受到法律保护[5]，即美术作品的著作权法定归属创作者，但是该作品的著作权可能因委托创作合同的约定归属于委托人；也可能因职务创作、员工与单位之间的约定等因素归属于其所属的用人单位。

　　国家版权局颁布的《作品自愿登记试行办法》第2条规定“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响”，因此作品登记证书可以作为作品元素权属的初步证明，但非作品登记权利人认为其系作品元素著作权人的，可通过创作底稿、设计底稿、权利转让合同等相反证明进行权利主张。

　　作品元素若改编自其他作品，则此时因权利来源有二重属性，同样需遵守双重授权原则，即在元素著作权人等一般权利主体之外还需获得被演绎元素的著作权人授权。

　　真实人物形象存在两层含义，一为角色形象（画面视听形式），该角色形象是由编剧、导演、摄影及演员共同塑造而成；二为演员形象，即演员在现实生活中存在的形象。故而，开发真实人物形象元素时可能涉及演员本身的肖像权，人物造型设计师的权利，创作该人物的编剧的著作权，视听作品制作者等对影视作品享有的著作权等等。

　　真人形象中有一类特殊情形需要特别考虑，即形象外观难以直接确认真人时（例如孙悟空等面部形象做过特效的形象，人物剪影，自然人的卡通形象等），会存在因难以对应到演员的外貌而难以确认是否需要演员的肖像权授权。笔者认为可从“可识别性”进行分析。

　　肖像是自然人面部形象的外在标识，肖像的概念强调的是自然人面部形象相较于其他自然人所具有的可识别性。以章金莱所饰演的“孙悟空”形象为例，经过一定的艺术化处理，孙悟空的形象已经不具备章金莱本身的五官、轮廓、形体，甚至改变了生物属性，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到该剧中“孙悟空”形象，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的，应该属于肖像权保护的射程。[6]故而当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，影视角色形象能够具有“可识别性”，能使社会公众将该形象与某一确定的演员建立一一对应关系，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程，该演员对相应的剧照依然享有肖像权，反之，则不享有肖像权。

　　同理，只要人物剪影、卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，从而成为我国肖像权保护的对象。

　　开发元素中部分元素因独创性不足而无法构成作品，如：作品名称（影视剧名、游戏名称）、人物名称、家族及姓氏（队名、队标）、动物名称、地名、场景、经典台词、桥段、对白等，但该类元素可单独使用。如高启强的经典台词“风浪越大鱼越贵”，该台词难以单独构成作品，但可以单独使用制作相关衍生品。本文称此类不能单独构成作品却能单独使用的元素为非作品元素，非作品元素的权属确认需通过其他法律关系进行确认。

　　法律专业人士会建议视听作品著作权人将非作品元素申请注册为商标，商标权人享有商品性元素注册商标专用权，其有权自行使用，亦可授权他人使用，同时可以禁止他人在相同或近似的商品或服务中使用，从而通过商标法保护对非作品元素的权益。

　　在《人再囧途之泰囧》不正当竞争纠纷案中，最高人民法院表示，电影在商品化过程中，如知名电影的特有名称对相关公众在电影院线及其他市场交易渠道挑选和购买发挥识别来源作用，知名电影的特有名称就应受到反不正当竞争法的保护。尤其是当一个知名电影的特有名称可能反映了电影商品的题材延续性、内容类型化、叙事模式相对固定等特点，其他经营者使用相同或者近似的电影名称，以同类型的题材和内容，采用近似的叙事模式从事电影活动，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有特定联系。[7]因此视听作品著作权人或可通过反不正当竞争法禁止非权益享有者对非作品元素进行开发。

　　《中华人民共和国民法典》第126条规定，民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。在功夫熊猫商标异议行政复审案[8]中，北京市高级人民法院正面确认，电影著作权人对知名电影名称享有合法的民事权益，该等民事权益包括因电影获得之发行以外的商业价值与交易机会。即视听作品著作权人可以享有因视听作品而获得之发行以外的商业价值与交易机会，可基于该民事利益自行或授权他人开发非作品元素，亦可禁止他人未经授权而擅自开发非作品元素。

　　《著作权法》将著作权内容分为人身权和财产权，赋予了财产权可转让性，因此，著作权人有权将视听作品及其元素的权利全部或部分、排他或非排他地转让或授权第三人使用，故而实务中常出现视听作品及其元素的权属难以确认或不统一的情形。本文中仅对视听作品及其元素法定权属进行了一定总结，尚不足以应对实务需求，对于如何开展影视工作，笔者后续将分期进行梳理解析。

　　[1]《中华人民共和国著作权法》第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

　　前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

　　[2]《中华人民共和国著作权法》第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

　　[3]《中华人民共和国著作权法》第四十八条 电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　[4]《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条 著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

　　[6]详见北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10534号一审判决书、北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号二审判决书。

　　[8]详见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1968号判决书。

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